Máme na svete takmer jeden rok rozsudok Krajského súdu Bratislava ohľadom nárokov uplatnených zo zmluvy o dielo, ktorá sa riadi FIDIC zmluvnými podmienkami.

KRS náklady z troch nárokov uznala, Okresný súd Bratislava II ich zamietol a Krajský súd Bratislava rozsudok Okresného súdu Bratislava II potvrdil.

Rád by som poukázal na niektoré súvislosti ohľadom realizácie zmien a uplatňovania nárokov.

Chcem zdôrazniť, že účelom tohto článku nie je samotná kritika rozhodnutí KRS a súdov, ani postupu účastníkov, ale otvorenie diskusie ohľadom týchto otázok, aby sme pochopili inštitúty a vyhli sa nesprávnym postupom v budúcnosti.

Skutkové zistenia mám výlučne z textu rozsudkov Okresného súdu Bratislava II a Krajského súdu Bratislava. Nemám k dispozícii ani príslušnú zmluvu o dielo.

Na úvod si povedzme základné princípy červenej knihy FIDIC:

• Objednávateľ zodpovedá za projektovú dokumentáciu. To znamená, že aj chyby a prípadné náklady, vrátane zmien, idú vždy za Objednávateľom.
• Zhotoviteľ je povinný stavať podľa projektovej dokumentácie. Nesmie postaviť nič odlišne.
• Akákoľvek zmena diela je možná iba podľa článku 13. Naviac, v rámci našich verejných obstarávaní sa neakceptuje variantné riešenie a taktiež sa neumožňuje, aby zhotoviteľ inicioval zmenu, aj keby išlo o zlepšenie (value engineering podľa podčlánku 13.2).

Uvediem jeden príklad, aby ste mali pred sebou správne riešenie:

Zhotoviteľ bude mať podľa projektovej dokumentácie trasu cesty cez reliéf, kde musí spraviť výkop. V projektovej dokumentácii sa uvádza, že reliéf je štrkopiesok. Zhotoviteľ pri začiatku výkopu zistí, že je tam skala.

Zhotoviteľ to musí oznámiť správcovi. Pokiaľ mu vznikajú náklady a predpokladá aj omeškanie (doby vykonania práce, alebo aj jednotlivých činností, ktoré môžu byť pod zmluvnou pokutou), okamžite dáva oznámenie vo forme nároku podľa podčl. 20.1.

Pokiaľ iba zistil iný podklad ešte pred výkopom, môže vykonať aj obyčajné oznámenie.

Je predovšetkým úlohou správcu, aby správne zareagoval, to jest, či nechá kopať do skaly a zaplatí náklady, alebo prerobí projektovú dokumentáciu a cestu posunie vedľa.

Ak sa rozhodne pre zmenu, musí správca postupovať podľa podčlánku 13, a má dve možnosti, (i) môže si vypýtať rozpočet a návrh riešenia, alebo (ii) dá pokyn. Podotýkam, že o cene je možné sa dohodnúť aj neskôr, rozhodujúci je pokyn na zmenu.

Pokiaľ objednávateľ nedá pokyn, zhotoviteľ kope cez skalu a eviduje náklady (stroje, ľudí, a čas), ktoré vznikli oproti predpokladaným nákladom a postupuje podľa podčl. 20.1 na správcu, ktorý ich akceptuje, alebo odmietne, a následne môže ísť na KRS podľa podčlánku 20.4.

Pokiaľ správca dá pokyn, musí zhotoviteľ stavať podľa pokynu. Ak sa nedohodnú na cene, správca by mal postupovať podľa podčl. 12.3(b), t.j. odmerať a oceniť. Rozhodnutie správcu o zaplatení ceny zmeny je rozhodnutím podľa 3.5 a zhotoviteľ ho môže napadnúť na KRS podľa podčl. 20.4, tu nejde o nárok podľa podčl. 20.1.

Poďme sa pozrieť, ako si s obdobnou úlohou poradili na skutočnej stavbe diaľnice okolo Žarnovice, na ktorej už 15 rokov jazdíme.

Prípad EUROVIA vs. NDS o zaplatenie 1.610.292,53 Eur.

Podrobnosti ohľadom stavby:

• Stavba: „Rýchlostná cesta R1 Žarnovica – Šášovské Podhradie, 1. etapa“
• Žalobca: EUROVIA
• Žalovaný: NDS
• Stavebný dozor: Amberg & SGS
• Projektant: Dopravoprojekt, a.s.
• FIDIC červená kniha
• Zmluva o dielo uzatvorená dňa 13. 2. 2008
• Verejná súťaž vyhlásená vo VVO č. 132/2007 z 12. 7. 2007 pod zn. 03074 – MSP
• Rozhodnutie 1. stupňa: Okresný súd Bratislava II, sp. zn.: 26Cb/217/2013 z 7. 2. 2018, sudca: Mgr. Radoslav Prutkay, rozsudok sa stal právoplatný 13. 6. 2019
• Rozhodnutie 2. stupňa: Krajský súd Bratislava, sp. zn.: 1Cob/194/2018 z 13. 6. 2019, senát JUDr. Andrey Haitovej a členiek senátu JUDr. Andrey Sedlačkovej a JUDr. Marty Šašinkovej

Predmetom nároku č. 1 bolo uplatnenie nároku na zaplatenie nákladov na práce, ktoré spočívali:

(i) v zmene prefabrikovaného žľabu za monolitický, a

(ii) v zriadení trvale pružnej zálievky medzi živičným krytom vozovky a monolitickým betónovým odvodňovacím žľabom (ďalej len „zmena žľabu“).

Predmetom nároku č. 2 bolo zaplatenie nákladov na zmenu zvodidiel.

Predmetom nároku č. 3 bolo zaplatenie nákladov na skruže.

KRS všetky nároky žalobcu uznala, s tým, že zmerala a ocenila dodatočné práce, resp. zmenené práce.

Žalovaný nesúhlasil s rozhodnutím KRS.

1. Skutkové zistenia Okresného súdu BA II

Skutkové zistenie súdu je podľa mňa nesprávne. Súd v texte nerozlišuje medzi špecifikami troch uplatnených nárokov.

Je zjavné, že súd nerozumie ani záväzkovým vzťahom na stavbe, ani technickým otázkam, niektorým podstatným otázkam vôbec nevenuje dôkladnú pozornosť. Pripadá mi, akoby si súd najskôr urobil záver a podľa toho napasováva do odôvodnenia skutkové zistenia.

1.1 Nárok č. 1 – zmena žľabu

Okresný súd BA II podľa rozsudku vychádzal z týchto listín:

• Stavebný dozor v liste zo dňa 29. 4. 2009 súhlasil s riešením, ktoré predložil žalobca v liste č. j./039/2009 zo dňa 2. 4. 2009 ako ocenený súpis prác ZPV 101-02 s návrhom novej položky č. 935 94 Monolitického žľabu (CURB-KING), a to za predpokladu, že cena tejto položky nebude väčšia ako pôvodná položka č. 597 96.1 Rigol dláždený z prefabrikátov do lôžka z betónu prostého (viď odsek 28 rozsudku OS BA II).
• Žalobca prehlásil, že pri realizácii stavebného objektu 101 (oceľové zvodidlo JSNH4/H2), podľa navrhovanej zmeny technického riešenia nedôjde vplyvom tejto zmeny k zvýšeniu stavebných nákladov na ostatných stavebných objektoch mimo objektov výslovne uvedených v predkladacom návrhu. Žalobca ďalej prehlásil, že táto zmena nebude mať vplyv na termín ukončenia stavby, a ani na majetkové vysporiadanie (viď odsek 29 rozsudku OS BA II).

Súd konštatoval:

50. (…) Potrebu realizácie trvale pružnej zálievky medzi živičným krytom vozovky a monolitickým betónovým odvodňovacím žľabom pri predkladaní cenovej ponuky podľa trvdania žalobcu nebolo možné predpokladať, nakoľko pôvodne mal byť odvodňovací žľab vyhotovený z prefabrikovaných dielcov uložených do lôžka z betónu prostého. Podľa žalobcu potreba zhotovenia trvale pružnej zálievky vyplynula z pokynov stavebného dozoru na pravidelných týždenných pracovných poradách, ktoré sa uskutočnili v dňoch 13. 10. 2009, 20. 10. 2009, 03. 11. 2009 a 24. 11. 2009. S uvedeným skutkovým tvrdením sa však súd nemohol stotožniť, nakoľko tieto nenachádzajú oporu v zistenom skutkovom stave. Odhliadnuc od skutočnosti, že stavebný dozor v súlade s čl. 3 zmluvných podmienok FIDIC nebol oprávnený zadávať žalobcovi práce naviac, potreba vykonania trvale pružnej zálievky bola vyvolaná zmenou technického riešenia výstavby odvodňovacieho žľabu. V tomto prípade išlo iba o zmenu technického riešenia vyhotovenia samotného žľabu, ktoré stavebný dozoru odsúhlasil listom zo dňa 29. 4. 2009.

51. Túto zmenu stavebný dozor odsúhlasil iba za predpokladu, že cena nebude väčšia ako bola cena prefabrikovaného žľabu. Stavebný dozor žalobcu výslovne upozornil na skutočnosť, že takáto zmena technického riešenia si okrem iného vyžiada aj vykonanie zálievky medzi žľabom a konštrukciou vozovky. Stavebný dozor ďalej súhlasil so zaradením novej položky č. 935 94 (Monolitický žľab) do rozpočtu a zároveň uviedol, že do tejto položky musia byť zahrnuté aj všetky práce, ktorési zmena technického riešenia vyžiada a to vrátane zriadenia zálievky. Žalobca teda po celý čas zhotovovania predmetnej časti diela si bol vedomý skutočnosti. že stavebný a autorský dozor neudelil súhlas s navyšovaním nákladov diela.

52. Ak stavebný dozor nesúhlasil so zaradením novej položky, ktorá by pokrývala náklady na zriadenie dilatačnej špáry vyplnenej dilatačným tmelom (zriadenie trvale pružnej zálievky), nakoľko tieto náklady už boli súčasťou položky č. 935 94, postupoval v súlade s uzatvorenou zmluvou, ako aj zmluvnými podmienkami FIDIC. Preambula dokumentácie na ponuku, ktorá tvorí súčasť zmluvy o dielo a jej ustanovenia sú v súlade s jej podčlánkom 1.1 záväzné pre celú stavbu, ustanovuje v podčlánku 1.4, že v cene jednotlivých položiek majú byť zahrnuté aj všetky náklady spojené so splnením predmetu obstarávania a zmluvných podmienok, t. j. všetky práce, dodanie a dovoz zabudovaných materiálov, dodanie, dovoz a odvoz pomocných materiálov a konštrukcii, všetky drobné a pomocné práce (napr. spevnené plochy, lešenia, žeriavové a zavážacie dráhy, montážne zariadenia, vozík pre betonáž sekundového ostenia, výkop a zabetónovanie zvislých dopravných značiek včítane stĺpikov a pod. okrem zariadenia staveniska), drobné a pomocné materiály, dozor a kontrola zhotoviteľa, dozor a kontrolu správcov cudzích zariadení, materiály, montáž, údržba, režijné náklady, dane a clá, ako aj všetky všeobecné riziká, záväzky, náklady na údržbu v záručnej lehote a povinnosti popísané resp. zahrnuté v zmluve o dielo, ako aj požadované úkony, služby a záväzky podľa dokladov uvedených v bode 1.2, pokiaľ nie sú uvedené v inej položke. Ak žalobca zistil, že na niektoré práce nie je samostatná položka, mal náklady na ich vykonanie zahrnúť do cien súvisiacich položiek.

53. Žalobcovi teda zrealizovaním trvale pružnej zálievky medzi asfaltovým krytom vozovky a odvodňovacím žľabom nevznikol nárok na úhradu akýchkoľvek ďalších nákladov a ani nebol oprávnený dožadovať sa zaradenia ďalšej cenovej položky za túto prácu, nakoľko v zmysle zmluvy bola cena týchto prác zahrnutá už v samotnej cene odvodňovacieho žľabu.

1.2 Nárok č. 2 – Zmena zvodidiel

Okresný súd BA II v rozsudku konštatoval k skutkovým zisteniam nasledovné:

54. K nároku č. 2 žalobca uviedol, že tento nárok mu mal vzniknúť pri realizácii jednostranných oceľových zvodidiel so stupňom zachytenia H2 pre stredný deliaci pás cesty. K zmene malo dôjsť na základe spresnených pokynov autorského dozoru, ktorý bol na to vyzvaný stavebným dozorom, ako aj na základe požiadaviek Prezídia Policajného zboru a budúceho správcu stavby pred uvedením diela doužívania. Žalobca mal pri príprave svojej ponuky (t. j. najmä pri jej oceňovaní) vychádzať nielen z projektu objednávateľa, ale aj zo všeobecne záväzných právnych predpisov účinných v čase predkladania ponuky. Povinnosť žalobcu ako zhotoviteľa zohľadniť pri predkladaní svojej ponuky aj príslušné technické normy účinné v čase predloženia ponuky bola navyše uvedená aj vo zväzku 2 súťažných podkladov. V čase predkladania ponúk diela bol účinný technický predpis č. 1/2005 zvodidlá na pozemných komunikáciách. Žalobca bol teda povinný zohľadniť tento predpis už pri predkladaní svojej ponuky. V priebehu realizácie diela k zmene tohto technického predpisu neprišlo. V prípade nároku č. 2 tak nemožno hovoriť o nároku na úpravu ceny v zmysle čl. 13.7 všeobecných zmluvných podmienok FIDIC. Pokiaľ sa žalobca domnieval, že v súlade s požiadavkou uplatňovania aktuálnych technických predpisov a noriem je potrebné oceniť iný druh zvodidla ako ten, ktorý vyplýval zo súťažných podkladov, resp. pokiaľ mu nebolo zrejmé aký typ zvodidla je potrebné oceňovať mal v procese predkladania ponúk požiadať žalovaného otázkou o vysvetlenie súťažných podkladov. Žalobca túto možnosť využil, avšak žiadna z jeho otázok sa požadovanej technických požiadaviek na úroveň zadržania pri cestných zvodidlách tak, ako to urobil v prípade mostných zvodidiel v otázke č. 47. Zo zisteného skutkového stavu tak vyplýva, že žalobca oceňoval cestné zvodidlá podľa neaktuálnej právnej úpravy, teda v rozpore so súťažnými podkladmi.

55. Nakoľko zmluvné podmienky FIDIC, ktorých právnemu režimu bol vzťah medzi žalobcom ako zhotoviteľom a žalovaným ako objednávateľom podriadený, zakotvujú právnu domnienku o správnosti zmluvnej ceny, súd považoval aj žalobcov nárok č. 2 za nedôvodný. Žalobca neocenil zvodidlá v cenovej ponuke spôsobom určeným v zmluve, pričom následky za takto nesprávne určenú cenu musí znášať sám a nemôže ich prenášať uplatňovaním ďalších dodatočných platieb na objednávateľa.

1.3 Nárok č. 3 – Skruže

30. Súhlas k zmene stavebného objektu SO 209 spočívajúcou v zmene nosnej konštrukcie mosta dĺžka mosta, rozpätia polí ako i šírkové usporiadanie zostali nezmenené oproti pôvodnej projektovej dokumentácii. Vzhľadom na zníženie výšky nosnej konštrukcie malo dôjsť k úprave výšky pilierov ako aj krajných opôr. V aktualizovanom návrhu bola nosná konštrukcia navrhnutá ako monolitická predpätá dosková konštrukcia s obojstrannými konzolami. Nosná konštrukcia na vetve B bola navrhnutá ako vyľahčená doska výšky 1,35m s obojstrannými konzolami dĺžky 2,575m . Vyľahčenie dosky malo byť v strede na šírku 2,85 m. V mieste kríženia vetiev mala byť doska plná. Nosná konštrukcia na vetvách C a D bola navrhnutá ako plná doska výšky 1,05m s obojstrannými konzolami dĺžky 2,575m.

31. Z vyjadrenia autorského dozoru k mostnému objektu 209 Most na vetve križovatky nad R1 a traťou ŽSR v km 9,350 zo dňa 26.10.2009 súd zistil, že spoločnosť Dopravoprojekt, a.s. ako autorský dozor v tomto vyjadrení vyjadril k neuvedenou výmerovej položky pre podpornú konštrukciu potrebnú pribudovaní NK mostu a uviedol, že podporná konštrukcia je pomocná konštrukcia. Schematicky bola vykreslená vo výkresovej prílohe PD objektu. Jej samotná výmera nebola vo výkaze výmer DP uvedená.

32. Z listu žalobcu zo dňa 29.06.2010 s prílohami súd zistil, že žalobca si týmto listom uplatnil u stavebného dozoru nárok na úhradu zvýšených nákladov vzniknutých v priebehu výstavby. Žalobca uviedol, že dňa 21.09.2009 bola podaná ZPV 209-04 „Podperná skruž“, ktorá bola zo strany objednávateľa – žalovaného, bez akéhokoľvek vyjadrenia vylúčená z požadovaných zmien v priebehu výstavby. Táto žiadosť obsahovala ako prílohy kalkulácie nákladov na zhotovenie podpernej skruže a faktúru č. 5/2009 vystavenú spoločnosťou MODEST DELTA, s.r.o. spoločnosti Stavby mostov Slovakia, a.s. Touto faktúrou boli fakturované práce na stavbe „Rýchlostná cesta R1 Žarnovica – Šášovské Podhradie, I. etapa“ objekt 209.33.

2. Z ustanovení rozsudku Okresného súdu BA II týkajúcich sa právneho posúdenia

2.1 Domnienka správnosti a úplnosti ceny

49: Žalobcom uplatnené nároky (označované ako nárok č. 1, a 3) mali povahu nároku na zaplatenie prác vykonaných na základe pokynov na zmenu vydaných stavebným dozorom, ktorých úhrada by sa inak spravovala ustanoveniami § 547, resp. 549 Obchodného zákonníka Ustanovenia červenej knihy FIDIC upravujú nároky zhotoviteľa na zvýšenie ceny diela, resp. na úhradu prác nezahrnutých do pôvodného rozpočtu. Červená kniha FIDIC v podčlánku 4.10 zakotvuje vyvrátiteľnú právnu domnienku, že zhotoviteľ sa uistil ohľadnom správnosti a primeranosti zmluvnej ceny a stanovil zmluvnú cenu na základe údajov, interpretácií, potrebných informácií, prehliadok, skúšok a uistení ohľadom všetkých závažných záležitostí, na ktoré sa odvoláva. Zhotoviteľ tak pri tvorbe svojej ponuky musí zohľadniť aj údaje o rozsahu a druhu prác a vybavenia potrebného pre realizáciu a dokončenie diela a pre odstránenie všetkých vád, ako aj o príslušných právnych predpisoch, postupoch a pracovnej praxi v krajine, v ktorej sa dielo realizuje. V zmysle citovaného podčlánku 4.10 FIDIC zmluvných podmienok je výpočet údajov, ktoré musí zohľadniť zhotoviteľ pri príprave svojej ponuky, exemplifikatívny. Zhotoviteľ však musí zohľadniť všetky údaje, ktoré mu poskytuje objednávateľ a sú potrebné pre riadne zhotovenie diela podľa FIDIC zmluvných podmienok. Domnienka o správnosti ponúkanej zmluvnej ceny vyplýva aj z ustanovenia podčlánku 4.11 zmluvných podmienok FIDIC, podľa ktorého sa predpokladá, že zhotoviteľ bol uspokojený, pokiaľ ide o správnosť a primeranosť akceptovanej zmluvnej ceny a akceptovanú zmluvnú cenu navrhol na základe zohľadnenia všetkých údajov podľa podčlánku 4.10. Uvedené samozrejme platí nielen pre práce vykonané na základe pôvodnej zmluvy, ale aj pre práce vykonané na základe pokynov na zmenu vydaných stavebným dozorom v zmysle čl. 13 zmluvných podmienok FIDIC.

2.2 Zánik nároku

61. Súd sa stotožňuje so skutkovým tvrdením žalobcu o tom, že uzatvorená zmluva o dielo predstavovala, tzv. meranú zmluvu, v ktorej nároky žalobcu ako objednávateľa na úhradu ceny diela zodpovedajú rozsahu skutočne vykonaných prác. Tento nárok však vzniká iba vo vzťahu k prácam podľa zmluvy o dielo a vo výške stanovenej zmluvou o dielo. Princíp meranej zmluvy podľa zmluvných podmienok FIDIC je obdobou zmluvy, v ktorej je cena diela určená podľa rozpočtu, pri ktorom sa nezaručuje jeho úplnosť. Zmluvné podmienky FIDIC rovnako ako aj Obchodný zákonník upravujú podmienky za akých sa môže zhotoviteľ domáhať zaplatenia dodatočnej ceny diela, t. j. navýšenia ceny diela, resp. úhrady prác, ktoré neboli zahrnuté v pôvodnej zmluve. Podľa podčlánku 20.1 zmluvných podmienok FIDIC bola žalobca ako zhotoviteľ povinný, v prípade ak sa domnieval, že mu vznikol nárok na úhradu dodatočnej platby, oznámiť túto skutočnosť stavebnému dozoru a to v lehote 28 dní odo dňa, kedy sa o dozvedel alebo mohol dozvedieť o vzniku udalosti alebo okolností, ktoré by tento jeho nárok mohli zakladať. Citované ustanovenie všeobecných zmluvných podmienok zároveň vo svojom druhom odstavci určuje ako sankciu za nedodržanie tejto 28 dňovej lehoty zánik nároku zhotoviteľa na dodatočnú platbu. Práve na túto skutočnosť poukazovala vo svojej obrane aj žalovaná strana, ktorá poukazovala na skutočnosť, že žalobca túto lehotu ani pri jednom z ním uplatnených nárokov, čím mu zanikol aj nárok na úhradu dodatočných platieb. Žalobca taktiež nepopieral, že si svoje nároky v lehote a spôsobom stanoveným v predmetnom ustanovení zmluvných podmienok FIDIC neuplatnil, avšak uvádzal, že na jeho nároky sa podčlánok 20.1 zmluvných podmienok nevzťahuje. Tento argument žalobcu je v priamom rozpore so znením podčlánku 20.1, v zmysle ktorého sa mechanizmus uplatnenia dodatočných nárokov vzťahuje na dodatočné platby uplatňované podľa akéhokoľvek článku všeobecných podmienok, teda aj na úhrady prác, ktorých potreba vyšla najavo v priebehu realizácie diela, tak na úhradu prác, ktorých potreba vyplynula z pokynov na zmenu ako aj na dodatočné platby z titulu výdavkov spojených so zmenou právnych predpisov, resp. noriem pre výstavbu.

62 (…) Už deň schválenia zmeny technického riešenia je preto potrebné považovať aj za začiatok plynutia subjektívnej 28 dňovej lehoty, v ktorej si mal žalobca uplatniť svoj nárok na dodatočnú platbu v zmysle podčlánku 20.1 zmluvných podmienok FIDIC.

2.2.1 Žľab

63. Ak žalobca nesúhlasil s podmienkou stavebného dozoru, aby cena nového technického riešenia žľabu nepresiahla pôvodnú, mal na túto skutočnosť stavebný dozor upozorniť tak, aby stavebný dozor mohol svoj pokyn zmeniť, prípadne zrušiť. Žalobca podľa údajov v stavebnom denníku začal vykonávať realizáciu monolitického žľabu až v druhej polovici júna 2009, teda približne dva mesiace potom, ako stavebný dozor listom zo dňa 29. 4. 2009 stanovil podmienku, že realizácia monolitického žľabu nesmie mať dopad na dohodnutú zmluvnú cenu diela a až následne po realizácii si uplatnil nárok na dodatočnú platbu.

2.2.2. Zvodidlá

64. Pri nároku zhotoviteľa na uhradenie dodatočných nákladov, ktoré mu vznikli v súvislosti s zmenou zvodidiel bol žalovaný postupovať pri ich uplatňovaní v zmysle podčlánku 20.1 všeobecných zmluvných podmienok FIDIC. Aj v tomto prípade bol žalobca povinný uplatniť si nárok v lehote 28 dní odo dňa kedy sa dozvedel, resp. mohol dozvedieť o tom, že v súvislosti so zmenou zvodidiel môže dôjsť k navýšeniu nákladov na zhotovenie tejto časti diela. Druh zvodidiel, ktoré majú byť pri výstavbe použité musel byť žalobcovi známi už v roku 2008 a mal byť zohľadnený už pri určovaní ceny diela. Napriek uvedenému si svoj nárok na dodatočnú platbu opäť uplatnil až po realizácii samotných prác a teda v rozpore s podčlánkom 20.1 všeobecných zmluvných podmienok FIDIC.

2.2.3. Skruže

65. Žalobca si aj svoj nárok označovaný ako nárok č. 3 neuplatnil u žalovaného v lehote a spôsobom určeným v podčlánku 20.1 všeobecných zmluvných podmienok FIDIC. Tak ako to vyplýva zo vzájomne je-mailovej komunikácie medzi žalobcom a žalovaným aj v tomto prípade požiadal žalobca o zaradenie novej položky do výkazu výmer až potom, ako boli tieto práce realizované a to nielen vrátane ich montáže, ale aj vrátane ich demontáže.

3. Moje pripomienky k rozsudkom (všeobecne)

Zmluva o dielo, ktorá bola uzatvorená medzi sporovými stranami, odkazuje na aplikáciu FIDIC zmluvných podmienok.

Povinnosti obsiahnuté vo FIDIC zmluvných podmienkach sa tak stávajú obsahom zmluvy a zmluvným stranám vznikajú zmluvné záväzky (povinnosti stanovené v podmienkach) priamo z takejto zmluvy o dielo.

Zmluva o dielo predstavuje autonómnu vôľu strán a záväzky stranám vyplývajú predovšetkým z nej samotnej, pričom v prípade rozporu medzi ustanoveniami zmluvy, zmluvných podmienok a príloh, je stranami dohodnutá hierarchia noriem.

Kogentné ustanovenia slovenského právneho poriadku sa na zmluvný vzťah samozrejme aplikujú tiež.

Dispozitívne ustanovenia Obchodného zákonníka sa na vzťah môžu aplikovať iba v miere, v akej by obsah záväzku nebol zrejmý zo samotnej zmluvy o dielo, vrátane ustanovení FIDIC zmluvných podmienok.

Poznámka k odseku 46 a 47:

• FIDIC zmluvné podmienky tak, ako ich dnes poznáme, nie sú obchodné zvyklosti. Iba dodávam, že tým myslím všeobecné zmluvné podmienky tak, ako ich vydal FIDIC a nie ľudovú tvorivosť, ktorá tu existuje v rámci tvorby osobitných podmienok.
• ustanovenie § 264 Obchodného zákonníka je podľa mňa irelevantné ustanovenie k tejto veci.
• FIDIC zmluvné podmienky nie sú prameň ani výkladový nástroj obchodného práva.
• nerozumiem prečo sudca, ak má v zmluve o dielo osobitné ustanovenia ohľadom zmeny ceny, zmeny diela, uplatnenia zmluvných nárokov v prípade existencie osobitých udalostí, atď. aplikuje ustanovenia § 547, resp. 549 Obchodného zákonníka. Podľa mňa sa majú uplatňovať výlučne ustanovenia zmluvy o dielo, pokiaľ nie je nejasný ich výklad, alebo nie sú v rozpore s kogentnými ustanoveniami;
• Sudca v časti ohľadom skutkového zistenia (odsek 49) zrazu vnáša do textu ustanovenia 4.10 a 4.11 FIDIC zmluvných podmienok, pomocou ktorých sa ustaľuje na skutočnosti, že cena je daná a nemenná, bez ohľadu na pokyny na zmenu a na zmeny vykonané podľa článku 13 zmluvných podmienok! To je v priamom rozpore so zmluvou o dielo v stavebníctve, kde sa ponecháva priestor na zmenu diela, prípadne na zvýšenie ceny z dôvodu vzniku predvídaných a nepredvídaných okolností.

Princípom červenej knihy FIDIC je zaplatenie ceny podľa odmeranej stavby. Stavbu meriame podľa rôznych jednotiek a podľa odmeraných jednotiek aplikujeme cenu, ktorú sme si dohodli vo výkaze výmer.

Projektová dokumentácia vrátane výkazu výmer je plne v zodpovednosti Objednávateľa. Bez ohľadu na skutočnosť, že zhotoviteľ robí DRS.

Zmluvnú cenu vieme určiť až na záver. Uchádzači súťažia s akceptovanou zmluvnou hodnotou, ktorá vychádza z výkazu výmer. Výkaz výmer vychádza z projektu pre stavebné povolenie, ktorý pripravuje projektant a uchádzači do neho vkladajú svoje ceny.

Kritizujem spôsob cenníkov, ktoré sú postavené na báze triednika prác v stavebníctve, ale to je teraz nepodstatné. Podľa mňa by sa nemalo stať, že keď nie je položka pre skruže a viem, že skruže potrebujem, pretože do vyplýva z dokumentácie, že si ich môžem naceniť do inej položky. Čo ak si ich dám do položky a? Iný uchádzač si ju dá do položky b. Ako porovná obstarávateľ takéto ponuky. Čo ak bude potrebné realizovať časť diela, kde je položka a nadcenená, bude sa táto položka krátiť, lebo tam sú skruže? Alebo sa neodôvodnene predraží stavba, pretože som mal šťastie, že sa navyšuje moja nadhodnotená položka?

Pozrite si v Českej republike: https://www.sfdi.cz/pravidla-metodiky-a-ceniky/cenove-databaze/, kde v rámci cenových normatívov je jasne, že pri mostoch je v cene náklad na montážne zariadenie, skruže atď.

Malo by sa bazírovať na tom, že zodpovednosť za spracovanie dokumentácie pre ponuku s určením špecifikácii na ocenenie prác a dodávok je na strane objednávateľa, ktorý by mal znášať všetky nejasnosti, a nie naopak. V konečnom dôsledku, objednávateľ má na koho preniesť zodpovednosť, keďže sa dokumentáciu zodpovedá iný subjekt, projektant.

Akceptovaná zmluvná hodnota v žiadnom prípade nemôže byť konečná, nemenná a neviem ešte aké prívlastky by sme jej dávali, a to z logiky veci, že je to iba cenový predpoklad na základe odhadovaného množstva.

Aj podľa ZoVO meraná zmluva obsahuje priestor pre vyhradenú zmenu, t. j. zmenu zmluvy, ktorú možno vykonať počas jej trvania bez nového verejného obstarávania a dokonca aj bez dodatku. Podotýkam, že zmena podľa podčlánku 13 je takouto vyhradenou zmenou a nie je potrebný dodatok, stačí zmenový list, evidenčný list zmeny, a pod.

Pri meranej zmluve objednávateľ znáša riziko, že sa prestavia viac, alebo menej. Avšak má istotu, že cena za jednotku zostane nezmenená. To riziko je na strane objednávateľa, pretože líniové stavby nemožno presne zasadiť v teréne a vopred zmerať tvar stavby. V podčlánku 12.3 sú korekcia, ak by došlo k výraznejším zmenám v predpokladaných množstvách položky.

Meranie však neznaná využitie existujúcej položky pre ocenenie dodatočných prác, nevykonanie položky, a opravu zjavne nesprávne uvedeného množstva položky.

Popis je vrátane metódy merania je obsiahnutý vo výkaze výmer zákazky, popise položky, v technických špecifikáciách (technických podmienkach, projektovej dokumentácii a súpise stavebných prác, dodávok, služieb s výkazom výmer), ale môže byť stanovený aj odkazom na verejný odvetvový triednik cien, odvetvové metódy merania.

Samozrejme, že predmet diela je definovaný svojim rozsahom a objednávateľ chce mať istotu, že za dohodnutú cenu dostane dohodnutý rozsah, preto sa objednávateľ snaží cenu limitovať vyhláseniami zhotoviteľa, že si preskúmal lokalitu, že sa postaví dielo, aj keby niečo nebolo zahrnuté do ceny atď. viď najmä 4.10, 4.11. Avšak, podčl. 4.10 sa týka časti diela, ktorú navrhuje Zhotoviteľ. Ide o ochranu objednávateľa, ak zhotoviteľ navrhne dielo zle a bude sa vyhovárať na novo zistené geologické podmienky, ale objednávateľ predložil zhotoviteľovi priezkum, z ktorého tie podmienky vyplývali. Vtedy sa náklady zodpovedá Zhotoviteľ, práve preto, že si mal preskúmať podmienky a nesie zodpovednosť za navrhnuté riešenie a jeho cenu, teda aj za náklady na viac. Sudca aplikoval podčlánok 4.10 mimo chápania základných princípov zmluvy o dielo v stavebníctve.

Zmluvne podmienky FIDIC však rozdeľujú medzi strany riziká, a to vždy podľa toho, aký spôsob dodania diela je dohodnutý. Zohľadňujú teda mieru rizika, pri tom ktorom spôsobe dodania diela. Zároveň však ponechávajú cenu otvorenú, aby bolo možné reagovať na predvídateľné alebo nepredvídateľné okolnosti.

Pri meranej zmluve sa celková cena postupne určuje pomocou merania. Avšak aj pri meranej zmluve sa cena dotvára aj na základe uplatňovania zmluvných nárokov, zmien diela a úprav vyplývajúcich s rozloženia rizík v zmluve o dielo.

Čo je teda zmena podľa podčlánku 13?

Zmena je akákoľvek zmena, ktorú je potrebné vykonať, aby sa riadne dokončilo dielo. Uvedené znamená, že ide stále o to isté dielo, ale z rôznych okolností je potrebné ho pozmeniť, aby mohlo byť dokončené. Vykonať zmenu je nevyhnutné, inak by sa dielo nedalo dokončiť.

Zmena, ktorá je vyžadovaná objednávateľom, za predpokladu, že ide o verejnú zákazku, musí naviac byť preskúmaná aj z pohľadu ustanovení zákona o verejnom obstarávaní (najmä čl. 18), či (i) ide o podstatnú zmenu, (ii) nepodstatnú zmenu, (iii) zmenu, ktorú možno považovať za zmenu predvídanú a považovanú za zmenu v rámci realizácie zmluvy o dielo, alebo nie, atď. Ako som však už uviedol, zmena podľa podčlánku 13 je vyhradená zmena, a bez nej by nebolo možné realizovať stavbu.

Podľa FIDIC zmluvných podmienok zmena môže zahrnovať:

(i)      zmeny v množstvách ktorejkoľvek položky práce obsiahnutej v Zmluve (avšak, takéto zmeny nemusia nevyhnutne znamenať zmenu) (ide o domeranie);

(ii)      zmeny týkajúce sa kvality a ostatných charakteristík ktorejkoľvek položky práce (napr. zmena noriem a následne zmena projektovej dokumentácie);

(iii)     zmeny vo výškach, polohách a/alebo rozmeroch ktorejkoľvek časti Diela;

(iv)     vynechanie ktorejkoľvek práce, ibaže práca má byť vykonaná inými bez súhlasu Strán;

(v)     akúkoľvek dodatočnú prácu, Zariadenie, Materiály alebo služby vyžadované pre Trvalé Dielo vrátane akýchkoľvek súvisiacich Skúšok k dokončeniu, vrtov a ostatných skúšobných a prieskumných prác (nová položka); alebo

(vi)     zmenu následnosti alebo časovania vyhotovovania Diela.

Práve z dôvodu neočakávaných situácií na stavbe, je dobré, aby zmena bola predvídaná v zmluve a mohla sa realizovať v jej rámci a nie napríklad ako nová zákazka.

Zmenu spravidla môže zhotoviteľ odmietnuť iba z obmedzených dôvodov (napr. bezpečnosť, nedostatok kapacít). Inak povedané zmenu musí zhotoviteľ vykonať aj keby nesúhlasil, musí pokračovať v stavbe a môže sa popri tom sporiť.

Zmenu nemôže vykonať zhotoviteľ bez súhlasu správcu.

Zmenu spravidla správca nariadi pokynom. Môže si však vopred vypýtať cenovú ponuku a až následne sa rozhodnúť, či ju potvrdí, zamietne. Správca tým riskuje, pretože počas vypracovania ponuky, sa na stavbe stavia a môže sa stať, že to, čo sa prestavia, bude nutné odstrániť, na náklady objednávateľa. Z uvedeného hľadiska musí byť správca obozretný pri nariaďovaní inštrukcie na zmenu.

Zmluvy o dielo na veľké výstavbové projekty obsahujú ustanovenia umožňujúce objednávateľovi, prostredníctvom správcu, zmeniť napríklad rozsah, štandard, časovou súslednosť prác, technologický postup a pod., je-li to nutné pro dokončení. Niektoré zmluvy o dielo môžu obmedziť správcu, aby nemohol dávať pokyn na zmenu bez súhlasu objednávateľa, alebo takýto pokyn dáva objednávateľ. Existuje judikatúra, ktorá chráni dobrý úmysel zhotoviteľa a v prípade, že sa spoľahol na pokyn správcu, hoci na to nemal oprávnenie, chráni ho ako dobromyseľného, pretože objednávateľ aj správca, mohli zhotoviteľa zastaviť.

Ja si myslím, že obmedzovať správcu nad rozsah uvedený vo FIDIC zmluvných podmienkach by mohol byť aj v rozpore s FIDIC zlatými princípmi. Predsa len je správca odborník, a z profesného hľadiska by mal byť nestranný a nezávislý.

Čo je zmena zmluvy, alebo predmetu diela, ktorú nepredpokladá zmluva?

Dielo je dané dákym rozsahom, účelom, funkčnosťou, akosťou, kvalitatívnymi vlastnosťami. Ak sa objednávateľ rozhodne, že chce niečo iné, ako si objednal, môže sa rozhodnúť, že o to požiada zhotoviteľa. Treba však mať na pamäti, že ide o nový kontrakt. Zhotoviteľ nemusí vykonať takú zmenu, ktorá je nad rozsah diela. Nevenujem sa teraz presahu na zákon o verejnom obstarávaní, či možno realizovať zmenu v rámci realizácie zmluvy, alebo ako novú zákazku.

Ak teda existujú nové zvodidlá, majú sa namontovať nové zvodidlá, pochopiteľne nebudú vo výkaze výmer, pôjde však o zmenu. Nové zvodidlá dostanú svoju novú položku, vykonajú sa a zaplatia sa podľa podčlánku 13.

Ak sa stavia škola a obec sa rozhodne stavať aj obchod, môže to nariadiť pokynom, ale zhotoviteľ to nemusí realizovať. Môžu sa dohodnúť na cene a zhotoviteľ to môže realizovať. Spravidla však je to nový kontrakt, ktorý sa môže realizovať novou zmluvou, alebo aj dodatkom k existujúcej zmluve, kde sa zohľadnia termíny, cena, atď.

Čo je naviac práca, čo je menej práca?

Z pohľadu meranej zmluvy je teda nezmysel používať menej práce, alebo naviac práce. Ide stále o práce, ktoré sa majú vykonať v rámci rozsahu diela. Ak by išlo vo svojej podstate o nevykonanie niektorých položiek, malo by dôjsť k zmene, takisto, ako pri vykonaní nových položiek. Bez pokynu na zmenu pri meranej zmluve nie je možné nič realizovať.

Keby sa mali vykonať tie isté položky viac krát ako sa predpokladalo, napríklad by sa postavilo namiesto 10 km diaľnice, 15 km diaľnice, 5 km predstavuje zmenu. Tu ide o zjavnú zmenu rozsahu predpokladaného výkazom výmer. V takom prípade sa vykoná reevaluácia položiek  v zmysle podčlánku 12.3.

Ak sa však zmena rozsahu vmestí do tolerancie, nejde o zmenu, iba sa práca odmeria a zaplatí, a to podľa podčl. 14.1 a 12.

Naviac práca je teda spravidla dáka dodatočná práca, ktorá je nad rozsah dohodnutého predmetu diela. Menej práca opačne, je práca, ktorá bola zahrnutá v predmete diela, ale objednávateľ sa rozhodne ju nevykonať. Pri zmene môže ísť o kombináciu oboch ustanovení.

V prvom rade treba posudzovať, či v prípade zmeny ide o zmenu, ktorá je predpokladaná v rámci zmluvy, a či je nevyhnutná na vykonanie diela, alebo ide o niečo dodatočné, čo nebolo dohodnuté v zmluve o dielo.

Zoberte si, že ste zhotoviteľ a zistíte, že z dôvodu iného podložia, je nevyhnutné realizovať zmenu, napríklad viesť diaľnicu o kúsok vedľa, zmeniť stúpanie, zmeniť technológiu, a podobne.

Je takáto okolnosť zmenou podľa podčl. 13? Ja si myslím jednoznačne, že áno.

V praxi však vzniká nasledovný scenár, čo podľa mňa nie je správny postup. V praxi pokiaľ nedôjde k dohode o zmene, takmer vždy dochádza k sporu.

Zhotoviteľ oznámi skutočnosť, ktorá môže zakladať zmenu podľa článku 13 a požiada správcu, aby ju zadal pokynom, ako zmenu podľa podčl. 13.1, alebo podľa podčl. 13.3. Iba dodávam, že pri zmene má zhotoviteľ nárok aj na maržu (zisk). Správca by mohol dať pokyn na vykonanie zmeny a následne sa buď dohodnúť na čase samotnej zmeny, dopadu na harmonogram a o cene. Ak sa nedohodnú, dopočíta sa cena pri meraní podľa 12.3. Ak nesúhlasí s cenou potvrdenou správcom, môže ísť zhotoviteľ na KRS.

Vždy je rozhodujúci pokyn. Ak pokyn nie je daný, zhotoviteľ zmenu nerealizuje a ide podľa pôvodnej projektovej dokumentácie a nárokuje Náklady podľa podčl. 20.1., vždy ak sa nastali okolnosti, za ktoré zodpovedá Objednávateľ. Musí si dať pozor, aby ich formálne nárokoval včas, teda najneskôr, kedy nastala realizácia zmien okolností, napr. konanie do skaly, namiesto predpokladaného štrkopiesku (resp. iné stroje, viac ľudí, dlhší čas na danú aktivitu.

Je potrebné si uvedomiť, že FIDIC zmluvné podmienky umožňujú zhotoviteľovi pri zmene nárokovať iba predĺženie doby vykonania diela podľa podčlánku 8.4, ak identifikoval, že na základe realizácie zmeny, dôjde k posunu lehoty vykonania diela. FIDIC zmluvné podmienky však nemajú výslovne upravený článok, kde môže zhotoviteľ uplatniť zvýšenie ceny z dôvodu nariadenia zmeny správcom pokynom podľa podčl. 13.1/13.3.

Cena sa dá dohodnúť kedykoľvek po realizácii zmeny.

Správca ak sa o zhotoviteľ dozvie o iných okolnostiach, ktoré vyžadujú realizovať dielo inak ako je v projektovej dokumentácii, musí vydať pokyn na zmeny podľa podčl. 13.1/13.3. Správca však môže aj nič nerobiť, prípadne môže začať s tým, že akceptuje návrh na vykonanie zmeny pod podmienkou, že to nebude mať dopad na cenu.

Ak správca nič nerobí, zhotoviteľ ide podľa PD, inak by porušil zmluvu a nárokuje okamžite podľa 20.1 všetky náklady.

Ak správca vydá pokyn, zhotoviteľ musí realizovať pokyn, inak by porušil zmluvu a začne rokovať o cene. Rozhodnutie o cene podľa 3.5 môže napadnúť na KRS. FIDIC zmluvné podmienky tu nemajú lehotu, ale máme premlčacie lehoty.

Zhotoviteľ môže požadovať zmenu v prípade, ak má zlepšenie (value engineering), kedy si delí úsporu 50/50 (ak nie je dohodnuté inak). Zlepšovací návrh možno požadovať iba v prípade ak zmena urýchli dokončenie, zníži náklady objednávateľa na realizáciu, údržbu alebo prevádzku, zlepší výkonnosť. V slovenských podmienkach však podčlánok 13.2 je vždy zrušený. Upozorňujem, že zmena podľa podčl. 13.2 nie je nevyhnutná a nie je na ňu nárok. Správca ju môže zamietnuť.

4. Moje konkrétne pripomienky k jednotlivým nárokom

4.1 Zmena žľabu

Z textu rozsudku som vyhodnotil nasledovné skutkové zistenia:

Žalobca požiadal listom zo dňa 7. 4. 2009 zmenu, ktorá spočívala v zmene prefabrikovaného žľabu za monolitický a o realizáciu trvale pružnej zálievky medzi živičným krytom vozovky a monolitickým betónovým odvodňovacím žľabom. Zvýšenú cenu žalobca odôvodnil tým, že pri predkladaní cenovej ponuky nebolo možné predpokladať tieto náklady, nakoľko pôvodne mal byť odvodňovací žľab vyhotovený z prefabrikovaných dielcov uložených do lôžka z betónu prostého. Stavebný dozor listom zo dňa 29. 4. 2009 odsúhlasil len zmenu technického riešenia. Svoj súhlas podmienil skutočnosťou, že cena položky nebude vyššia ako pôvodná položka, a to najmä z dôvodu, že z TKP bolo možné predpokladať tieto práce. Žalobca o dva mesiace na udelený súhlas začal vykonávať realizáciu monolitického žľabu.

Podstatou sporu je zistiť, či správca vydal pokyn na zmenu, alebo nie. Ak pokyn nevydal, mal zhotoviteľ realizovať žľaby podľa existujúcej projektovej dokumentácie.

Ak správca vydal pokyn na zmenu, máme tu zmenu podľa podčl. 13.1/13.3.

Zo skutkového zistenia podľa mňa je zrejmé, že správca pokyn vydal. Žalobca teda musel realizovať žľaby podľa nového riešenia. Správca mal povinnosť si vypýtať rozpočet, alebo rozhodnúť o cene.

FIDIC v podčl. 3.5 uvádza, ako má správca rozhodnúť, a aké má mať náležitosti rozhodnutie. Rozhodnutiu predchádza aj diskusia s oboma stranami.

Ak správca rozhodol, že doplatok za zmenu bude predstavovať 0 eur, máme tu rozhodnutie podľa 3.5, ktoré môže žalobca kedykoľvek napadnúť na KRS a KRS rozhodne, či bolo spravodlivé rozhodnúť, že realizácia trvale pružnej zálievky medzi živičným krytom vozovky a monolitickým betónovým odvodňovacím žľabom bude za 0 eur.

Podotýkam, že tu nejde o claim. Rozhodnutie správcu podľa 3.5 nenapadáme claimom podľa podčl. 20.1, ale podľa podčl. 20.4, kde nie je lehota. Limituje nás iba premlčacia lehota podľa nášho právneho poriadku.

Podmienkou rozhodovania KRS je, že strany majú spor. Spor nemusí byť formalizovaný, stačí ak je zrejmé, že zhotoviteľ neakceptuje rozhodnutie správcu.

Som toho názoru, že by žalobca mal mať zaplatené za túto prácu, ale neviem podrobnosti ohľadom ušetrenej práce pri realizácii tejto zmeny. Zistil by som si, aký je rozdiel v cene medzi prefabrikovaným žľabom a monolitickým. Zistil by som, akú cenu má trvalá zálievka.

Problémom môže byť rozpor viacerých dokumentov (záväzkov) zo Zmluvy, ktoré môžu byť v prílohe, a to (i) výkaz výmer, (ii) projektová dokumentácia, (iii) technicko-kvalitatívne podmienky, atď. Ak nebola dáka činnosť uvedená vo výkaze výmer, ale vyplývala z TKP, bolo by možné tvrdiť, že aj túto činnosť mal zhotoviteľ naceniť do súvisiacej položky. Nie je však správne, že za nedôslednosť projektanta, resp. spracovateľa DP/DRS, že činnosti neboli uvedené jednoznačne do popisov prác pre zriadenie krajníc, nesie zodpovednosť zhotoviteľ.

Keďže sa otvorila zmena, ocenil by som tieto práce v zmenovom konaní, bez ohľadu na to, či bol, alebo nebol, popis dobre spracovaný a zhotoviteľom správne nacenený. Objednávateľ má niesť zodpovednosť za projektovú dokumentáciu a zhotoviteľ má dostať zaplatené za skutočne vykonané práce. Keby sa zmena nevykonala, išlo by sa podľa pôvodnej projektovej dokumentácie, kde by musel zhotoviteľ vykonať žľab za cenu, akú navrhol (aj s činnosťami, ktoré nenacenil).

V tejto zmluve sa neaplikuje value engineering, ale zhotoviteľ môže napriek tomu navrhnúť vykonať zmenu pozostávajúcu v zlepšení. Objednávateľ ju môže, ale nemusí nariadiť pokynom.

Iba doplním, že ak by došlo k predĺženiu doby vykonania diela, zhotoviteľ má možnosť uplatniť podčlánok 8.4.(a) v spojení s podčlánkom 20.1, ale zhotoviteľ nemá vo FIDIC zmluvných podmienkach osobitný podčlánok, ktorý mu umožňuje uplatniť zvýšenie ceny diela z dôvodu, že sa vyskytla zmena, ktorú inicioval správca cez podčlánok 13.1/13.3, ak správca nesúhlasí s cenou, resp. si ju ani nevyžiadal, alebo ju neakceptoval tak, ako ju navrhol zhotoviteľ. Postup pri zmene je upravený v článku 13. Ten predpokladá, že sa strany dohodnú, ak sa nedohodnú, aplikuje sa podčl. 12.3.

Podľa podčlánku 3.3 platí, že ak nejaký pokyn predstavuje zmenu, musí sa posudzovať podľa článku 13.

Pochybil teda zhotoviteľ, alebo správca? Zhotoviteľ realizoval zmenenú časť diela o dva mesiace po súhlase správcu. Správca ho nezastavil, hoci v domnienke, že zhotoviteľ nebude požadovať zvýšenie ceny. Konal však zhotoviteľ v rozpore so zmluvou, že požadoval cenu napriek podmienke správcu? Ja si myslím, že nie, veď iba rozporoval rozhodnutie správcu v súlade so zmluvou.

Myslím si, že podmienka správcu je irelevantná. Ak sa preukáže, že správca uplatnil pokyn na zmenu, v prípade, že realizácia zmeny stála viac, zhotoviteľ má nárok zo zmluvy podľa podčl. 12.3 na zaplatenie.

V tomto prípade nejde o nárok podľa podčl. 20.1 z dôvodu výskytu dákeho eventu.

Irelevantné je aj tvrdenie sudcu, že správca nemal právomoc rozhodnúť o zmene. Áno, táto zmluva obmedzila právomoc správcu, ale je tu aj konkludentný prejav vôle. Objednávateľ v danom prípade má byť obzvlášť starostlivý a má byť aktívny, má nástroj na manažovanie stavby v podobe pokynu (prostredníctvom správcu). Myslím si, že objednávateľ bol uzrozumený s tým, že dôjde k realizácii zmeny žľabu a bol uzrozumený s tým, že by to podľa 12.3(b) malo byť namerané a ohodnotené a ak sa to zhotoviteľovi nebude páčiť, že to bude uplatňovať cestou KRS a súdu.

Účelom uplatnenia nároku je, aby objednávateľ vedel o možnom dopade na dobu vykonania diela a o možnom navýšení ceny. Objednávateľ odsúhlasil zmenu riešenia dňa 29. 4. 2009. Nemyslím si, že v prípade zmeny je zhotoviteľ v omeškaní s nárokovaním zvýšenej ceny, on má nárok na zaplatenie zvýšenej ceny priamo z podčl. 12.3. Povedzme si otvorene, že ani nejde o zvýšenú cenu, ale o zmluvnú cenu, pretože tá je definovaná v podčl. 14.1 a určená podľa 12.3 a podlieha úpravám podľa zmluvy, teda aj zmenám.

Predpokladám, že zhotoviteľ po vykonaní zmeny v príslušnom mesiaci vyhotovil žiadosť o priebežné platobné potvrdenie podľa podčlánku 14.3(a) („Prehlásenie“). Následne zhotoviteľ čakal, že ho správca akceptuje. Správca podľa podčlánku 14.6 do 28 dní po obdržaní Prehlásenia má vydať Priebežné platobné potvrdenie.

V praxi dochádza k sporu už v momente oceňovania, kedy správca pravdepodobne zmenu neuznal v rozsahu nad pôvodnú položku. Správca by mal rozhodovať spravodlivo, nestranne a je otázne, či môže zamietnuť reálne vykonanú časť diela. Ak porušil zmluvu, zhotoviteľovi vzniká nárok na škodu. Rozhodnutie 12.3 správcu má povahu rozhodnutia podľa podčl. 3.5. Každé rozhodnutie podľa podčlánku 3.5 môže zhotoviteľ napadnúť na KRS. Podľa mňa zhotoviteľ postupoval v súlade so zmluvou a nedošlo k zániku práva, neoznámením včas.

Ak by nemal zhotoviteľ titul zo zmluvy o dielo podľa podčlánku 12.3, tak by stále mohol mať právny titul na zaplatenie mimo záväzkov zo zmluvy o dielo, a to na princípe zákazu bezdôvodného obohatenia tým, že dobromyseľne zhodnotil vec objednávateľa. Ak veci (trvalú pružnú zálievku a monolitický žľab) nemožno oddeliť bez znehodnotenia diela, resp. to nie je účelné, (viď § 135b OZ), má zhotoviteľ nárok na cenu za tieto veci primerané v čase a mieste.

Nárok na škodu a vydanie bezdôvodného obohatenia sa premlčia v obchodnoprávnych vzťahov v 4 ročnej lehote. Ustanovenie o zániku práva z dôvodu neoznámenia nároku včas sa tu neaplikuje.

Podľa mňa je rozsudok nesprávny a to aj z pohľadu skutkového zistenia, aj právneho posúdenia.

4.2 Zmena zvodidiel

Z textu rozsudku som vyhodnotil nasledovné skutkové zistenia:

Žalobca ocenil v položke 911 33.1 výkazu výmer oceľové cestné zvodidlo JSNH4 (jednostranné). Zvodidlá so stupňom zachytenia H2 pre stredný deliaci pás cesty, ktoré žalobca nakoniec na časti diaľnice realizoval, neboli certifikované v čase predkladania ponuky. Technické podmienky už v roku 2005, t. j. pred realizáciou stavby, predpokladali tento typ zvodidiel so stupňom zachytenia H2. Počas stavby požiadali autorský dozor a Prezídium PZ MV SR aby v km 3,204 – 3,905 bola nahradená dvojica zvodidiel v krajnej polohe SDP, obojstranným zvodidlom JSNH4/H2, osadeným v osi SDP. Žalovaný dokonca schválil žalobcovi položku č. 911 33.11 -zvodidlo oceľové cestné – JSNH4/H2 v cene 81,7053 Eur za m. Žalovaný však nakoniec nesúhlasil s ocenením zmenených zvodidiel podľa novej položky, iba trval na zmene bez navýšenia ceny.

Kladiem si otázku: „Išlo o pokyn objednávateľa na zmenu? Ako sa schválila nová položka, keď sa nakoniec nezaplatila?“ Jednoznačne, áno. Projektová dokumentácia predpokladala použitie jednostranných zvodidiel. Následne sa správca rozhodol použiť dvojstranné zvodidlo, a to na základe odporúčania schvaľujúcich orgánov (autorský dozor a Prezídium PZ MV SR). Zmenilo sa teda pôvodné riešenie, dodalo sa niečo kvalitatívne iné, čo je zmena podľa podčl. 13.1(b). Zhotoviteľ by mal dostať zaplatené, ak bolo zvodidlo so zachytením drahšie, a ak boli vykonané iné práce, ako sa predpokladali v položke pre jednostranné zvodidlo. Tu sa naviac aj schválila položka pre nové zvodidlo, takže stačí odmerať úsek, kde sa použili nové zvodidlá.

Ak by nešlo o pokyn objednávateľa na zmenu, stotožnil by som sa s odôvodnením súdu, že náklady má znášať zhotoviteľ, pretože ich mal správne naceniť a dopady nesprávneho nacenenia mal znášať sám.

Prikladám sa preto skôr k záveru, že opätovne ako v nároku č. 1, správca, resp. žalovaný, inštruoval žalobcu, aby zmenil typ zvodidla, hoci s výhradou, že nedôjde k zmene ceny. Ak teda máme pokyn na zmenu, máme aj povinnosť stanoviť cenu podľa podčlánku 12.3 a opätovne nemožno aplikovať argumentáciu o zániku práva z dôvodu oneskoreného oznámenia o zvýšenej cene, pretože nejde o nárok podľa podčl. 20.1, ale o revíziu rozhodnutia správcu podľa podčl. 3.5 v spojení s podčl. 20.4, ktorý nemá lehotu na podanie, čiže ideme v premlčacej lehote podľa právneho poriadku.

4.3 Skruže

Z textu rozsudku som vyhodnotil nasledovné skutkové zistenia:

Vo výkaze výmer neboli skruže. Podľa tvrdenia žalovaného si skruže neocenil v inej položke cenovej ponuky. Z tvrdenia žalovaného tiež vyplýva, že to vyplývalo z popisu prác.

Zhotoviteľ dňa 10. 7. 2008 navrhol objednávateľovi zmenu technického riešenia, ale do predbežného rozpočtu (ZPV 209-01) skruže nezahrnul. Žalovaný tvrdil, že zmenou technického riešenia dôjde k úspore, ktorú by vedel vypočítať až po odsúhlasení konečného technického riešenia. V pokyne na zmenu č. 2 z 12. 8. 2008 bola zahrnutá zmena technického riešenia SO 209. Žalovaný tvrdil, že pokyn bol vydaný opätovne za podmienky ušetrenia nákladov (1.388.693,09 Sk), ktoré vyčíslil žalobca a za podmienky nezahrnutia ceny podpornej konštrukcie do celkovej ceny SO 209.

V septembri 2008 sa dala vypracovať projektantovi projektová dokumentácia k zmene technického riešenia. Projektant do výkazu výmer zahrnul aj položku 948 94.2 Podporné lešenie z kovu v množstve 20.898,50 m3. Žalobca zahrnul položku Podporné lešenie z kovu až dňa 21. 9. 2009 do ZPV. Náklady žalobca uplatnil až 29. 6. 2010 po predložení faktúry.

V tomto prípade by som potreboval ešte preskúmať a ujasniť si okolnosti, či bolo možné predpokladať aj pri pôvodnom riešení realizáciu skruží. Skôr by som povedal, že áno, a preto by som tu aplikoval domnienku úplnej ceny a odmietal uhradiť skruže. Toto by platilo za predpokladu, že by nedošlo k pokynu zmeny. Keďže k zmene došlo na základe pokynu správcu, otvoril sa priestor pre nacenenie všetkých prác.

Bolo by správnejšie, ak by existovali cenové štandardy a zhotoviteľ by nemusel pridávať náklady na skruže do iných položiek. Dodatočné akceptovanie ceny skruží by bolo nefér aj voči ostatným uchádzačom, ktorí súťažili s akceptovanou zmluvnou hodnotou podľa nacenených položiek vo výkaze výmer. Čo ak nesupeli, pretože si skruže nacenili do inej položky a mali tak vyššiu akceptovanú zmluvnú hodnotu?

Takže by som to zhrnul, že tu máme pokyn správcu na zmenu, kedy sa cena postupne utvárala podľa projektovej dokumentácie, kde sa už objavila položka za skruže. Cenový návrh predložený zhotoviteľom k zmene nemusel byť konečný. V duchu červeného FIDICu by mal mať zhotoviteľ zaplatené to, čo skutočne vykonal a to by malo byť podľa 12.3 ocenené.

Opätovne by som mohol argumentovať, že si tento náklad zhotoviteľ nemusel nárokovať osobitne podľa podčl. 20.1, ale správca ho mal povinnosť oceniť a zaplatiť. Ak ho neocenil správne, porušil zmluvu a zhotoviteľ má právo rozporovať rozhodnutie podľa podčl. 3.5 na KRS podľa podčlánku 20.4.

Potreboval by som preskúmať, či dohoda o cene bez nákladov na skruže bola záväzná, aj na základe toho by som sa rozhodoval. Aj tu sa ukazuje ako je dôležité si ujasniť férovo, že ide o zmenu podľa článku 13 a dohodnúť sa na cene.