A. Všeobecný úvod pre pochopenie konceptu inštitútu claimu
Claim je zmluvný podmienený kompenzačný nárok.
Strany sa dohodnú v zmluve, že ak nastane určitá udalosť počas výstavby, zhotoviteľ má právo požiadať o dodatočnú odmenu, prípadne o predĺženie času na dokončenie diela, prípadne oboje.
Bez ohľadu na uvedené, nárok môže vzniknúť aj na základe iných skutočností, ako napríklad v dôsledku vadného plnenia (nárok z vád, zmluvná pokuta), dôsledok plnenia niečoho, čo nebolo dohodnuté v zmluve (nárok z bezdôvodného obohatenia), ako dôsledok porušenia zákonnej alebo zmluvnej povinnosti (nárok na náhradu škody).
Zmluvné podmienky FIDIC sú postavené na dôslednom a premyslenom rozdelení rizík medzi strany, to znamená, že riziko znáša tá strana, u ktorej je to z povahy veci, najúčelnejšie.
FIDIC zmluva má zahrnutý jasný postup ako sa nárok uplatňuje. Nárok je podmienený a to nielen tým, že
1. je viazaný na v zmluve označenú udalosť, ale aj tým, že
2. zhotoviteľ musí nárok oznámiť objednávateľovi (prostredníctvom správcu stavby) včas.
Možno si poviete, že ide o bazírovanie na forme, ale tá forma má skutočne význam a to odlíšenie od bežnej komunikácie na stavbe, a vzbudenie pozornosti, pretože môže ísť o zvýšenie ceny a predĺženie času a objednávateľ o tejto udalosti musí vedieť, aby sa aj on vedel zariadiť.
Zároveň je dôležité, aby sa o následkoch udalosti rozhodlo, ešte predtým ako môžu vyvolať väčšiu škodu, resp. pokiaľ je ich možné odstrániť s čo najmenšími nákladmi. Objednávateľ sa na základe včasného oznámenia udalosti, ktorá môže spôsobiť predĺženie času na vykonanie diela a zvýšené náklady, môže rozhodnúť pre zmenu pôvodného riešenia, pre odvolanie inštrukcie, ktorú dal. Taktiež sa daná vec musí vyšetrovať vtedy, keď existujú dôkazy, resp. keď je ešte možné, či už perspektívne alebo retrospektívne, vypočítať časové a cenové následky a zabezpečiť dokumentáciu.
Následkom nesplnenia včasného oznámenia o nároku je zánik tohto nároku. U nás sa často argumentuje tým, že nárok nemôže zaniknúť zo zmluvy iba zo zákona a preto je claim v rozpore so zákonom. Podľa mňa to je nesprávny výklad tohto inštitútu a ide tu jednoznačne o aplikovanie dohody o podmienke, ktorá je v súlade so zákonom.
Ďalšou chybou, ktorá sa na našich stavbách pri uplatňovaní claimu objavuje, je zamieňanie si dôsledkov claimu a variácie (zmeny). Ak sa objednávateľ rozhodne, že dá zhotoviteľovi pokyn na variáciu (zmenu), ten má právo na úhradu tejto variácie (zmeny), bez uplatňovania claimu. Zhotoviteľ na stavbe nemá oprávnenie požadovať variáciu (zmenu), môže iba oznámiť správcovi stavby, že došlo k niektorým skutočnostiam, pre ktoré by bolo lepšie realizovať variáciu (zmenu). Správca stavby by toto mal akceptovať a mal by variáciu (zmenu) nariadiť, následne by ju mal zaplatiť. Žiaľ tým, že konzultant (správca stavby) má na stavbe oklieštené právomoci a v skutočnosti rozhoduje objednávateľ. Objednávateľ aj v situácii, kde je potreba variácie (zmeny), tlačí na zhotoviteľa, aby udalosť claimoval. Je to nezmyselné. Ak objednávateľ (prostredníctvom správcu) nenariadi variáciu (zmenu), nesmie dôjsť k zmene technického riešenia, k zmene projektovej dokumentácie, k zmene materiálu, v takom prípade musí zhotoviteľ napriek sťaženým okolnostiam stavať podľa pôvodne navrhnutého riešenia, a v takom prípade nárokuje zhotoviteľ náklady, ale nie variáciu, resp. náklady z variácie (zmeny), to nesmie spraviť. Toto je príklad zlej praxe danej situácie, pretože sa nezmyselne realizuje zlé riešenie Na druhej strane, ak zhotoviteľ bez pokynu realizuje zmenu riešenia, pretože si to objednávateľ aj správca prajú, potvrdia mu to ústne, dokonca mu to potvrdí aj vedenie objednávateľa, ale bez písomného pokynu, berie na seba zhotoviteľ zodpovednosť za vadné plnenie a z toho vyplývajúce možné dôsledku z nárokov z vád, zmluvných pokút, nárokov zo škody, pretože porušuje záväzok, zhotoviteľ bez pokynu na variáciu (zmenu) nesmie realizovať iné ako schválené riešenie.
Ako pomôcku si vždy zoberte na pomoc projektovú dokumentáciu. Ak je potreba zmeniť projektovú dokumentáciu, s najväčšou pravdepodobnosťou ide o výskyt udalosti, ktorá by sa mala riešiť variáciou (zmenou) a mal by ju nariadiť správca stavby podľa 13.1, sám od seba, alebo na návrh zhotoviteľa.
Vyššie uvedená nesprávna prax ide ruka v ruke s porušovaním povinnosti správcu rozhodovať o claimoch včas a priebežne. Uvedomme si, že claim je z pohľadu zákona o verejnom obstarávaní zmena predpokladaná zmluvou (§ 18 ods. 1 písm. a) ZVO) a nemala by podliehať vôbec dodatku (zmenový list, alebo oznámenie o nároku je úplne postačujúce). Zaplatenie variácie alebo claimu nie je porušením zmluvy, nie je korupciou, ani klientelizmom, ani umelým navyšovaním ceny, ale bežnou realizáciou diela.
Je zlou praxou, ak správca zamieta evidentne oprávnené claimy, potom je zhotoviteľ v ohrození a claimuje všetko.
Nezabúdajme, že claimová agenda je aj právna robota.
Nárok predstavuje právny titul, zhotoviteľ musí postupovať podľa zmluvy a uplatniť ho podľa podmienok uvedených v zmluve. Ak správca stavby nevyhovie oprávnenému nároku, môže zhotoviteľ vymôcť svoje právo na súde, prípadne na rozhodcovskom súde.
FIDIC zmluvné podmienky majú trojstupňové mimosporové konanie, teda
- nárok sa najprv uplatňuje u správcu stavby,
- následne ak mu správca stavby nevyhovie u rozhodcovskej komisie (tiež DAB, adjudikátor),
- a až keď nie je plnený dobrovoľne podľa rozhodnutia rozhodcovskej komisie alebo ho rozhodcovská komisia zamietne, sa uplatní na súde.
Ak zhotoviteľ predbehne nižšie stupne, spravidla by súd mal nárok zamietnuť.
Zoberme si konkrétny príklad claimu zhotoviteľa, keď zhotoviteľ zistil nepredvídateľné fyzické podmienky, ktoré spôsobili posun činností na kritickej ceste, a následkom ktorých mu vznikli náklady, ktoré nepredpokladal a nezahrnul do svojej ponuky.
Úspešné uplatnenie claimu predpokladá splnenie nasledovných aspektov:
(i) existencia nepredvídateľných fyzických podmienok, ktoré musia spĺňať kritéria uvedené v zmluve a musia byť reálne preukázané zhotoviteľom. Podrobnosti sú uvedené v podčl. 4.12;
(ii) oznámenie zhotoviteľa doručené správcovi o nepredvídateľných fyzických podmienkach;
(iii) doručenie claimu správcovi vo forme stanovenej zmluvou a v čase podľa podčl. 20.1 a 1.3;
(iv) vznik dodatočných nákladov Zhotoviteľovi podľa podčl. 1.1.4.3; a
(v) predĺženie času vykonania diela podľa podčl. 8.4.
Ak sú všetky podmienky splnené, vznikne zhotoviteľovi právo na úhradu nákladov (zvýšenie ceny diela) a predĺženie lehoty výstavby.
Právnym dôvodom na zaplatenie nákladov je zmluvná dohoda.
Správca rozhodne po dôkladnom prešetrení prípadu podľa podčl. 3.5. určením (determination).
Objednávateľ môže na obranu uvádzať nasledovné skutočnosti:
- činnosť nespôsobila posun kritickej cesty;
- daná udalosť nebola oznámená včas;
- daná udalosť nepredstavuje nepredvídateľnú fyzickú podmienku a zhotoviteľ ju mohol predvídať;
- daná udalosť nebola oznámená v dohodnutej forme.
B. Procesné podmienky uplatnenia claimu
Účelom oznámenia nároku je:
- zainteresované strany sa dozvedia o udalosti, okolnostiach, ktoré môžu mať dopad na čas a cenu;
- začnú sa zhromažďovať záznamy (bolo by vhodné, aby si strany ujasnili, aké záznamy preukazujú konkrétne skutočnosti – najvhodnejšie by bolo, ak by aj u nás existovali metodiky, kde by bolo jednotne normativizované, aké dôkazy preukazujú náklady a predĺženie);
- alternatívne opatrenia môžu znížiť negatívny dopad na čas a náklady;
- záležitosť sa môže vyriešiť v skoršom štádiu;
- ak sa ukáže, že nárok nemal významný dopad, nie je ďalej potrebné ho evidovať a formalizovať.
Nároky musia byť oznámené do 28 dní. Pozor, pri udalostiach vyššej moci, je to 14 dní! Odkedy? Od vtedy, keď sa zhotoviteľ dozvedel o vzniku udalosti, ktorá môže spôsobiť zvýšenie ceny alebo predĺženie lehoty výstavby.
V angličtine je časová podmienka vyjadrená nasledovne: The notice shall be given as soon as practicable, and not later than 28 day after the Contractor became aware, or should have become aware, of the event or circumstance.
Z FIDIC zmluvných podmienok vyplýva, že sa nárok oznamuje už vtedy, ak možno predpokladať, že udalosti a okolnosti môžu mať vplyv na čas a náklady.
Rozhodcovská prax stanovila, kedy je najneskorší moment oznámenia. Spravidla ide o dátum 28 dní odo dňa, kedy určitá činnosť mala byť podľa aktualizovaného harmonogramu urobená a nie je.
Dobrá prax však vyžaduje aj tzv. early warning, teda oznámenie, keď eventuálne hrozí nebezpečenstvo časového a finančného dopadu.
Podľa podčl. 20.1, ak zhotoviteľ neoznámi nárok včas, nárok mu zaniká.
Ak teda zhotoviteľ neoznámi nárok do 28 dní od nevykonania určitej činnosti na harmonograme a zároveň do 42 dní od uvedeného momentu neposkytne detailné oznámenie, nárok zanikne.
U nás je problém, že nie je zaužívaná WBS (work breakdown structure). Nie všetky činnosti sú uvedené v harmonograme a majú predpokladaný dátum realizácie, pričom záväzné môžu byť iba určité míľniky, ktoré sú viazané na zhotovenie určitých logických súborov, dielčích súborov. Vzniká tu priestor pre spor, kedy nastal moment, kedy bol zhotoviteľ pod hrozbou zániku nároku, povinný oznámiť objednávateľovi nárok.
Ako vyzerá oznámenie o nároku?
- musí opísať udalosť alebo okolnosti, aby správca vedel vyhodnotiť situáciu a prípadne, aby dal pokyn zhotoviteľovi, čo robiť. Taktiež je správca povinný si urobiť o nároku vlastný názor, teda ho musí prešetriť, to sa najlepšie robí, keď je vec čerstvá, napr. časť diela nie je zakrytá, atď.;
- musí v ňom byť časový odhad a finančný odhad negatívneho dopadu na kritickú cestu a na cenu;
- musí byť doručený osobe a formou dohodnutou podľa podčl. 1.3;
- všetky nároky by sa mali zahrnúť do správe o činnosti podľa podčl. 4.21(f).
Nevyžaduje sa promptná odpoveď správcu, ale potvrdenie doručenia správcom, sa odporúča.
Do 42 dní od udalosti (alebo v iný dohodnutý čas), musí zhotoviteľ doručiť detailný claim.
Ak ide o priebežný claim, musí sa priebežný claim predkladať každý mesiac.
Správca nárok akceptuje alebo odmietne do 42 dní od doručenia claimu. Správca určí podľa podčl. 3.5 aká je výška nákladov, a aký je čas predĺženia lehoty výstavby.
Zvýšená suma sa uvedie v nasledujúcom potvrdení o platbe na mieste určenom pre nároky. FIDIC zmluvné podmienky nevyžadujú žiadny dodatok k tomu, aby sa zvýšila cena diela v dôsledku akceptovania nároku na dodatočnú platbu.
Tu je potrebné zdôrazniť, že finančný nárok je zmluvou predpokladaný náklad (niekedy spojený aj so ziskom), ktorým sa navýši cena za dielo, ak nastanú zmluvou predpokladané udalosti. Teda rozhodnutie správcu podľa podčl. 3.5 je akousi kryštalizáciou zmluvne predpokladanej a dohodnutej ceny. FIDIC zmluvné podmienky označujú cenu v zmluve ako zmluvnú hodnotu. Zmluvná cena, ktorú nakoniec objednávateľ zaplatí je už kryštalizovanou cenou, teda zmluvná hodnota môže byť aj nižšia, ak sa nevyskytnú zmluvou predpokladané udalosti, alebo aj vyššia, a to bez limitu. Limitom je iba predmet diela.
Zmluvná cena za dielo a čas vykonania diela sa kryštalizujú v rámci konania vymedzeného v zmluve. Nárok teda nie je svojvoľné, neodôvodnené určenie (determination) správcu, ale naopak, je to prísne procesne formalizovaný postup, podložený dôkazmi a zdôvodnením.
Nárok podľa FIDIC zmluvných podmienok je zmluvou podmienený. V rámci realizácie konkrétnej zmluvy o dielo môžu zhotoviteľovi alebo objednávateľovi vzniknúť aj nároky, ktoré svojou povahou nie sú zmluvou podmienené. Môže ísť napríklad o nárok z vád, nárok na náhradu škody, nárok na vydanie bezdôvodného obohatenia, nárok na zaplatenie zmluvnej pokuty. Aplikácia takýchto zákonných nárokov môže byť uplatnená spôsobom upraveným v zmluve, ale nemusí tomu nevyhnutne tak byť. Pri takýchto nárokoch sa aplikujú aj ustanovenia o premlčaní a zohľadňujú sa relevantné dispozitívne ustanovenia zmluvy a zákona.
V zásade by správca nemal uznať peňažné plnenie zo zmluvy o dielo „ex gracia“.Toto otázka môže mať aj odlišnú argumentáciu. Bolo by niekedy rozumné, ak by správca uznal nárok, aby predišiel dlhým a nákladným sporom a podporil zhotoviteľa, ktorý by inak nesplnil záväzok riadne zhotoviť dielo. Ja osobne vidím priestor pre ex gracia nárok skôr v rámci urovnania, prípadne rozhodnutia KRS, prípadne na základe dohody zmluvných strán. V prípade verejných zmlúv vyobstaraných podľa zákona o verejnom obstarávaní by som sa ex gracia nárokom odporúčal vyhnúť, to znamená správca by nemal uznať finančné plnenie, ktoré nebolo výslovne predpokladané v zmluve.
Uvedené neznamená, že ex gracia nárok by nemal byť zdokumentovaný a uplatnený, KRS (DAB), súd (arbiter) má právo uznať takýto nárok.
C. Preskúmanie, príprava nároku a rozhodnutie o nároku v bodoch
1. Zbieranie údajov
Zozbieranie všetkých údajov a dôkazov, najmä:
- správ o činnosti (reportov),
- správ, komunikácií, oznámení doručovaných si navzájom účastníkmi,
- záznamov v stavebných denníkoch, z porád zo schôdzí,
- pravidiel projektu dohodnutých na stavbe,
- odvetvových metodík, zvyklostí,
- noriem,
- harmonogramu a jeho aktualizácií,
- kvantifikačných a kvalifikačných štandardov,
- oznamovacích povinností,
- ustanovení o zániku nároku a o premlčaní práva,
- zmluvných a zákonných ustanovení,
- znaleckých posudkov,
- odbornej literatúry, judikatúry,
- súťažných podmienok, ponuky,
- informácií verejne známych ohľadom staveniska a fyzických podmienok,
- dokumentácie objednávateľa a zhotoviteľa,
- a iné,
2. Identifikácia nároku
- preskúmanie zmluvnej dokumentácie (vrátane súťažných podkladov, ponuky, špecifikácie/dokumentácie, výkazu výmer, atď.) za účelom určenia všetkých možných nárokov a podmienok ich vzniku a ich uplatnenia, vrátane prípadných variácií,
- preskúmanie zákonných možností nárokov a ich podmienok vzniku a uplatnenia,
- výber relevantných ustanovení z dokumentácie,
3. Komunikačný systém
- zhotoviteľ musí mať efektívny komunikačný systém, aby sa kompetentné osoby u neho dozvedeli o podstatných udalostiach na stavbe ohľadom stavby a o progrese na stavbe a boli si vedomé možných dopadov udalosti na cenu a harmonogram,
- čas a forma uplatnenia nároku sú rozhodujúce,
- na dennej báze sledovať skutočný progres na stavbe a porovnávať ho s platným harmonogramom
- vyhotovovať revidované harmonogramy a sledovať dopad udalostí na kritickú cestu, na koordináciu prác, objednávku materiálov, zariadení, vybavenia a pracovných síl, a výrobných prostriedkov, podľa toho rozlišujeme kritické udalosti a bežné udalosti (nemajúce vplyv na konečnú lehoty výstavby),
- evidovať udalosti a zodpovedajúcu dokumentáciu
4. Posúdenie nároku
- všetky zúčastnené osoby by mali byť oboznámené o nároku (právnici, technici, ekonómovia, manažéri, atď.)
- starostlivo zvážiť finančný a časový dopad udalostí na kritickú cestu a cenu, preskúmať alternatívne možnosti (zmena riešenia, variácia, akcelerácia) a návrh prípadných opatrení, variácií
5. Manažment nároku
- v prípade identifikácie opodstatneného nároku je potrebné ho riadne sledovať, vyhodnocovať a zaznamenávať
- priprava nákladovej analýzy, porovanannie skutočných nákladov danej činnosti ovplyvnenej udalosťou s nákladmi uvedeným (predpokladanými) v ponuke
- kalkulácia a kvantifikácia nároku
- identifikácia nadčasov a dodatočných prác, dodatočného nasadenia zariadenia a vybavenia,
- identifikácia výrobnej réžie, správnej réžie,
- identifikácia prípadného súbežného omeškania (kalkulácia prípadných zápočtov)
- identifikácia porušenia záväzku, a z toho vyplývajúcich následkov (škoda, zmluvná pokuta, akcelerácia, predĺženie záruky)
- identifikácia zvýšených nákladov v dôsledku zníženia produktivity (disruption)
- identifikácia náklady na zmenu riešenia/dokumentácie
- kvantifikácia času – časový dopad na harmonogram (analýza kritickej cesty)
- kvantifikácia škody, úrokov na úver, nákladov na záruky
- dokumentácia : príprava všetkých relevantných dokumentov (fotky, znalecké posudky, judikatúra)
6. Uplatnenie nároku
- uplatnenie každého identifikovaného nároku podľa zmluvných podmienok, tak aby bol jednoznačne označený a rozlíšiteľný od iného nároku, či už predchádzajúceho, obdobného alebo priebežného,
- revízia harmonogramu ak je to nevyhnutné
- zdôvodnenie nároku
- uvedenie časového dopadu na harmonogram a
- uvedenie finančného dopadu na cenu za dielo,
- prílohy, napr. znalecký posudok, analýza kritickej cesty, chronológia udalostí a oznámení, tak aby bolo zrejmé:
- kedy udalosť, ktorá bola vznikom nároku nastala a kedy sa o nej dozvedel zhotoviteľ
- kedy bol nárok oznámený
- kedy bola vykonaná daná činnosť ovplyvnená udalosťou a kedy mala pôvodne byť vykonaná (keby boli vynaložené náklady, ktoré sa pôvodne nepredpokladali v ponuke a sú dôsledkom udalosti)
- kedy činnosť skončila (kedy sa plánuje skončiť)
- aký bol dôsledok danej udalosti na činnosť/činnosti
- aký bol rozdiel v nákladoch
- ktorého personálu sa nárok týkal
- akého materiálu, zariadenia a vybavenia sa nárok týkal
7. Konanie o nároku
- do 42 dní po predložení nároku (alebo inej dobe) je správca povinný nárok uznať alebo zamietnúť (môže si vypýtať dodatočné podklady, ale musí rozhodnúť o podstate nároku)
- nakoľko správca má brať ohľad na prípadné dohody strán, začne sa po oznámení nároku prípadné rokovanie o urovnaní
- ak sa urovnanie nepodarí dosiahnúť, správca vydá určenie (determination) podľa podčl. 3.5
- ak správca nekoná, zhotoviteľ eskaluje nárok na KRS (ak je dohodnutá), súd
- zhotoviteľ posúdi dopad určenia správcu na nárokovaný čas a cenu, ak je to nevyhnutné eskaluje zvyšok nároku na KRS (ak je dohodnutá), súd
- revidovanie harmonogramu podľa určenia (determination) správcu
8. Spor o nároku
- ak zmluva obsahuje ustanovenia o KRS, zhotoviteľ iniciuje KRS
- zhotoviteľ preskúma predchádzajúce rozhodnutia KRS a určenia správcu
- zhotoviteľ pripraví dokumentáciu a podanie na KRS
- začne konanie pred KRS
D. Osobitný prípad „nároku variácie“
Podčl. 13.1 oprávňuje správcu dať pokyn na variáciu.
Podčl. 3.3 oprávňuje správcu dať pokyn na vykonanie činností.
V praxi nie je jednoduché rozlíšiť pokyn na vykonanie variácie a pokyn na vykonanie činnosti.
V prípade ak správca nariadi variáciu podľa ustanovenia 13.1, nie je potrebné, aby zhotoviteľ uplatnil nárok pre dodatočnú platbu.
Ak sú akékoľvek nejasnosti ohľadom pokynu na variáciu, odporúčam zhotoviteľovi, aby od správcu bezodkladne požadoval potvrdenie, že ide o pokyn na variáciu podľa 13.1.
Často sa stáva, že správca nepotvrdí, že išlo o pokyn podľa 13.1, resp. pokyn podľa 3.3 má povahu variácie. Poznámka (variácia je definovaná v 13.1 písm. (a) až (f) červenej knihy a 13.1 žltej knihy.
Zhotoviteľ nesmie sám od seba vykonať variáciu. Vždy ak dôjde k zmene projektovej dokumentácie (riešenia, postupnosti prác), je potrebné byť pozorný, pretože nepôjde o pokyn na činnosti ale o pokyn na variáciu.
Pozor, ak ste sa so správcom pri rokovaní o variácii nedohodli na časovom dopade, musíte ho taktiež nárokovať podľa podčl. 8.4. Variáciu nie je potrebné claimovať, iba ak ide o pokyn podľa 13.1 a existuje preukázateľná dohoda o čase a cene, resp. je dohoda o čase, ale nie o cene.
V prípade variácie podľa červenej knihy je správca povinný variáciu oceniť podľa podčl. 12. Podrobnosti sú určené v podčl. 12, najmä 12.3, teda buď sa nacení nová položka, resp. sa použijú jednotkové položky podľa výkazu výmer. V konečnom dôsledku rozhodnutie správcu je vykonané podľa podčl. 3.5.
Ak ide o žltu knihu, správca rozhodne o cene variácie a dopade variácie na harmonogram podľa podčl. 3.5. Aplikuje sa primeraná cena a zisk. Ak správca nevydá rozhodnutie podľa podčl. 3.5, či už podľa červenej knihy alebo žltej, porušuje zmluvu a zhotoviteľ iniciuje KRS (ak je dohodnutá alebo ide na súd).
Problém je, že správca nemá stanovenú lehotu na vydanie určenia podľa 3.5.
Ak je sporné, či vydal správca pokyn podľa podčl. 13.1, musí zhotoviteľ uplatniť claim podľa podčl. 20.1, a to do 28 dní, ako obdržal pokyn pod nebezpečenstvom straty nároku v prípade oneskoreného oznámenia. Zhotoviteľ bude musieť preukázať, že pokyn predstavuje zmenu a mal byť označený ako pokyn podľa 13.1 a ocenený podľa podčl. 12. Môže nárokovať dodatočnú platbu ale aj predĺženie lehoty výstavby ak variácia (resp. pokyn na činnosť) je na kritickej ceste, alebo má dopad na kritickú cestu. V prípade uplatnenia claimu, má správca povinnosť rozhodnúť do 42 dní od uplatnenia nároku.